互联网企业独家交易行为的反垄断法分析

摘 要：互联网领域大量涌现的独家交易行为可能触犯以公平、自由竞争为理念的反垄断法，并减损消费者的经济福利，因此，有必要对其进行反垄断法规制。由于立法的滞后以及理论研究的不足，对该类行为的事实判断与违法性认定均存在较多困境，制约了对该类行为的有效规制。借鉴后芝加哥学派的“反托拉斯理论”，结合互联网行业的市场竞争特点，可以从行为主体和客观方面两个维度对该类行为进行事实判断：行为主体为具有市场支配地位的互联网企业，客观方面实施了反垄断法意义上的独家交易行为。基于该类行为对竞争的二重效应，建议适用合理原则进行违法性认定，综合考量行为目的、市场进入壁垒、技术创新、消费者福利、经济效率等因素。

关键词：互联网企业；独家交易；反垄断法

中图分类号：DF414

文献标识码：A

一、问题的缘起

随着互联网经济的蓬勃发展，互联网企业滥用市场支配地位实施的独家交易行为日益增多，且有愈演愈烈之势。从1998年“美国司法部诉微软案”1998年5月18日，美国司法部和20个州的总检察官联合对微软公司提起反垄断诉讼，对微软公司提出6项垄断指控，有2项涉及微软公司实施独家交易行为，即与因特网服务商和在线服务商签订排他性协议，与因特网内容服务商签订排他性协议。该案轰动全球，被称为“跨世纪的审判”。

、2009年“纽约州政府诉英特尔公司案”2009年11月3日，纽约州首席检察官Andrew Cuomo起诉英特尔公司，控称英特尔公司为了垄断微处理器市场，巩固其市场支配地位，通过贿赂或胁迫等手段，要求戴尔（Dell）、惠普（HPQ）等PC制造商使用英特尔的微处理器，而不采用其竞争对手AMD公司的产品。

和2011年“奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位案”2011年11月15日，北京奇虎科技有限公司向广东省高级人民法院起诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位，其中涉及被告的“产品不兼容”行为（即用户要么选择QQ软件，要么选择360杀毒软件）涉嫌独家交易行为。

等众多案件即可窥见一斑。由于交叉网络外部性、消费者锁定效应等互联网市场新特征的影响，互联网企业实施的独家交易行为相较于传统企业的独家交易行为而言，不仅隐蔽性增强，许多时候不需要与交易对方达成公开的独家交易协议，通过技术措施即可间接强制实施独家交易行为，而且危害性更大，既可能提高相关市场的进入壁垒，阻碍互联网行业的技术创新，也可能降低经济效率，减损消费者的经济福利，因此，有必要对此类行为进行反垄断法规制。但是，由于以下原因，现行反垄断法尚无法对该类行为进行有效规制：首先，从立法来看，虽然我国《反垄断法》《中华人民共和国反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”、美国《谢尔曼法》美国《谢尔曼法》第1条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款，或3年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。”第3条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋、用来限制美国准州内、哥伦比亚区内，准州之间、准州与哥伦比亚区之间，哥伦比亚同各州间，准州、哥伦比亚区与外国间的贸易或商业是非法的。任何签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”

和《克莱顿法》美国《克莱顿法》第3条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”、欧盟《欧共体条约》等 《欧共体条约》第81条第1款、1996年的《关于垂直限制的绿皮书》、《独占销售和独占购买协议的集体豁免条例》（2790/90）以及《准则2000》是专门针对独家交易的立法。

诸多反垄断立法都对独家交易行为作了规定，但这些规定主要针对传统市场的独家交易行为，忽略了互联网企业独家交易行为往往没有达成独家交易协议的现实情况，故在规制互联网企业独家交易行为时，容易产生事实判断不科学的问题。若坚持适用界定传统独家交易行为的方法来界定互联网企业的独家交易行为，则可能出现较多疏漏，放纵部分以隐蔽方式实施的独家交易行为。其次，从学界研究情况来看，虽然国内外关于滥用市场支配地位行为法律规制的研究文献比较丰富，但专门研究独家交易行为的文献较少，而从反垄断法视角针对互联网企业独家交易行为进行专门剖析的文献可谓阙如，难以适应实践之需求。鉴于此，本文拟针对互联网企业独家交易行为的特殊性，通过借鉴后芝加哥学派的“反托拉斯理论”，运用比较的研究方法，从反垄断法的视角对互联网企业独家交易行为进行系统分析，以期对有效规制互联网企业独家交易行为有所裨益。

由于反垄断实务部门在规制垄断行为时，往往遵循“判断行为是否属于反垄断法规制范围的垄断行为——该垄断行为违反反垄断法与否——如何追究违法的垄断行为之法律责任”的路径，前两个环节分别属于“事实判断”与“违法性认定”，最后一个环节属于“后果的担当”，即“法律责任的追究”。相对而言，法律责任的追究比较简单，可以按照反垄断法的相关规定按图索骥，而互联网企业独家交易的事实判断与违法性分析在目前还存在事实判断不清、性质认定不明等困境，故本文对互联网企业独家交易行为进行反垄断法分析时，主要研究互联网企业独家交易的事实判断与违法性认定。

二、互联网企业独家交易行为的事实判断

独家交易（exclusive dealing），又称排他性交易或独占交易，指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为[1]。该行为的核心特征是：以独家交易协议为基础，在特定的区域或时间内，排斥其他竞争对手与其交易对象进行交易，可能造成同业竞争对手受到实质性排挤的后果[2]。

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