商誉法律制度的基本范畴研究

通过对会计学、经济学商誉概念的考察及借鉴，可以界定商誉的法学概念。在此基础上，澄清对商誉与商号、商标关系的模糊认识：在逻辑上，它们是并列关系，各有其价值，商号、商标的价值不应该涵盖商誉的价值，反之亦然；而在哲学上，它们是内容和形式的关系，商号、商标的价值来源于其作为形式的区别功能，与商誉的价值来源不同；与姓名对应，商号和商标是区别性标识，名誉和商誉是主观评价。据此，本文指出我国商誉法律保护制度在侵权损害赔偿数额的规定以及《反不正当竞争法》的功能发挥方面应该注意的问题。

[关键词]商誉；商号；商标；价值

[中图分类号]DF523 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2009)04-0174-05

余 澜(1970—)，女，三峡大学政法学院副教授，中国人民大学法学院2006级博士研究生，主要研究方向为知识产权法。(湖北宜昌 443002)

一、商誉的概念

“商誉”在汉语中属于外来词，其英文为“goodwill”，意为商业信誉、商品声誉。商誉是一个古老的概念，16世纪中后期，英国会计学家黎克在《Commercial Goodwill》一文中提出：“我把我采石场的全部利益和商誉……都给了约翰·斯蒂文。”理论界普遍认为，这是商业上关于商誉的最早记录。[1]之后，各相关学科都对商誉的概念进行了探讨和界定。

(一)商誉概念的多学科界定

1.会计学

会计学侧重于从定量角度，而不是从定性角度对商誉进行界定，而且商誉被限制在可描述的情形中，[1]所以会计学中的商誉概念更具有确定性及可操作性。我国《企业会计制度》第43条规定：“无形资产，是指企业为生产商品或者提供劳务、出租给他人、或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权等；不可辨认无形资产是指商誉。”根据会计学对商誉的定义及其分类，首先确认单项有形资产和可辨认无形资产的未来现金净流量的贴现值，再计算企业总体价值与这一价值的差额，这个差额就是商誉。[2]超额收益是商誉的本质。所以，商誉虽然是一种主观评价，其价值却不是变幻莫测的，而是可以运用会计学手段予以评估和计算的。

2.经济学

在经济学中，商誉是指具有经济属性，能影响企业获利收益能力的一种特殊信誉。它是商品生产经营者在长期生产经营的过程中以其优质产品和服务在社会公众心目中得到的广泛肯定，是对其经济能力的综合评价，尤其是基于良好经济能力的积极评价。良好的商誉可以使经营者在同等的市场条件下获得高于一般或者平均水平的超额利润。[3]

经济学的商誉概念整合了有关伦理道德和经济学有关信用的理念，融合了社会评价标准和诚实守信的经济效益。

借鉴不同学科对商誉的界定有助于法学商誉理论研究的深化。会计学、经济学对商誉概念的表述尽管立足点不同，但对法学中的商誉研究却具有重要意义：第一，可以拓展法学对商誉的理解空间。[1]第二，可以使法学在更具象的基础上深刻把握商誉的实质。第三，对于我们在法学理论和实践中量化商誉的价值，合理准确地计算商誉侵权的损失大小以及区分商誉与商标、商号等可辨认无形财产的价值具有重要的工具作用。同时应该看到，法学科自身的特殊性决定了它必须在自身的概念框架之下理解和诠释商誉。

(二)商誉的法学概念

法学中的商誉概念始于一个古老的英国案例。在1810年的Crutwell v. Lye一案中，英国法官Eldon从企业与顾客关系的角度，给商誉定义为：“作为买卖的标的，商誉就是企业吸引老顾客的可能性”[4]。按照《牛津法律大辞典》的定义，商誉是“某行业拥有的一种优良品质，源于该企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。它与它所隶属的企业不可分离，尤其取决于企业所有人或经理人的人格或个人素质，也取决于它的地理位置或取决于二者，它是一种可以买卖，可以遗嘱形式给予或索要的属人财产，其所有人可通过参加诉讼来维护其权利。在企业终止存在时，商誉是其财产的一部分；在企业破产时，随着财产一起转移给破产受托人。”[5](P381)英美法系的商誉概念指出了商誉的人身属性，但着重强调其财产属性。

国内有代表性的界定，如周振想主编的《法学大词典》对商誉的定义是：“企业或商人的商业信誉，属一种无形资产。”[6]我国八五重点图书《中华法学大辞典》对商誉的定义是：“商人基于良好的经营而取得的营业信誉以及由此而带来的利益，它与营业所、商业名称和商标密切联系，但其本质仅表明商人与其顾客的关系。”[7]

综合以上观点，并结合会计学、经济学对商誉的界定，笔者尝试界定商誉的概念。所谓商誉是商品生产经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐获得的社会公众对其生产、产品、销售、服务等多方面的积极的综合性的社会评价。

商誉的法律特征主要表现在六个方面：

第一，从主体上看，只有商品生产经营者才享有商誉，商誉主体包括但不限于商法人、商合伙以及个体工商户，即不限于商主体。

第二，从内容上分析，商誉包括了商业信誉、商品和服务的声誉。如果没有好的商品，经营者的商业信誉就没有基础，而经营者的综合素质差，也很难生产出好商品。可见，商誉的两个方面相互促进，共同为经营者带来经济效益与竞争优势，[1]实践中，也难以将两者截然分开。

第三，从其实质来看，商品生产经营者通过多年的苦心经营和大量资金的投入所形成的经济能力是客观基础，但若没有社会公众的认同和评价也不会形成商誉，商誉体现的是一种关系利益，是主观性和客观性的统一。

第四，从属性上来看，商誉最初源于企业的名誉，主要表现为人格利益，然而随着商品经济的发展，商誉的财产属性日益凸现出来，并成为一项关乎企业存亡的无形财产。表现为侵犯商誉将产生财产上结果，更重要的是商誉通过转让在客观上可转化为物质利益。[8]

第五，从商誉的价值来看，虽然影响商誉价值的因素很多，而且具有易变性，同时，作为一种主观评价，公众的喜好难以把握，与文化、心理、社会事件等非经济因素都有关联，这更使其具有不确定性。[8]但在特定期间，我们仍可以借助会计学方法对商誉的价值进行评估和计算。具体来说，会计学中的无形资产包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。商誉是“不可辨认性”的无形资产，一旦从企业总体价值中剔除单项有形资产和可辨认无形资产的价值，就可以计算出商誉的价值。

第六，从商誉与其主体的关系看，商誉对其主体有极强的依附性，不能单独存在，而且也不能与主体的可辨认的各种资产分开出售；对于有助于形成商誉的个别因素，不能用任何方法或公式进行单独的计算，其价值只有在把商誉主体作为一个整体来看待时，才能按总额加以确定。

二、商誉与商号、商标的关系

既然商誉是一种主观评价，是一种无形财产，无形的商誉需要借助有形的载体表现出来。商誉依附于其主体而存在。自然，经营者的人格标识或其所拥有的其他商业标识就承载了商誉，成为商誉的载体。一般来说，商誉载体的这些标识都是有形符号，包括商号、商标等。

(一)逻辑学语境下的分析

《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》第1条规定：“‘投资’应包括缔约一方投资者在缔约另一方境内、依照其法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是：……(四)版权、工业产权、工艺流程、商名和商誉。”我国与奥地利、马来西亚、匈牙利、日本、智利等国签订的相互保护投资协定中也作出了类似规定。通过对文本进行逻辑学的分析，可以发现，商誉与商号、商标之间是并列的关系，即，他们的内涵不同，外延也不应该有任何交叉甚至重合。

结合前文介绍的财政部发布的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范文件关于无形资产外延的界定，商誉与商号、商标也是并列的关系。

这至少说明，在价值方面，商号、商标独立于商誉。商号、商标的价值不应该包含商誉的价值，反之亦然。所以，尽管基于长期的传统，在我国的司法实践中，往往适用保护商号、商标的法律制度对商誉实现一体保护，但是要清醒地认识到，商号、商标被侵权的损失与商誉被侵权的损失是不同的，不存在价值的重合，应该将商誉的价值从商号和商标的价值中剥离出来。以往的理论研究完全忽视了这种并列关系，仅仅大而化之地强调商号和商标是商誉的载体。的确，大多数情况下，在对商号和商标进行保护的过程中对商誉实行一体保护是恰当和充分的，毕竟商誉与其载体有着极为密切的关系，它们的价值在现实中和在人们的意识中无法也无须截然分开。但在某些情况下，认识不到它们之间的并列关系，就会出现保护不力或重复保护的情况。

逻辑学的分析通过对商誉与商号、商标在概念外延方面的并列关系，仅仅使我们认识到它们之间关系的冰山一角，而哲学语境下的分析将进一步划清以往被模糊了的商誉与商号、商标之间泾渭分明的界线。

(二)哲学语境下的分析

尽管商誉的价值是现实存在的，但是，作为没有实物形态的无形资产，商誉的有无及价值的大小通过什么媒介表现出来呢?

按照法学界一般的认识，商号、商标是商誉的表现方式或载体。置于哲学语境下，商誉与商号、商标之间即是内容和形式的关系。

作为一种综合性的社会评价，商誉有着复杂的内在构成要素，这些要素实际上是人们对商品生产经营者的经济能力进行社会评价的依据。包括商誉主体的管理水平和声誉、经营方式、商业道德、商品质量、服务质量、营销网络、技术状况、资信、价格等。[9]影响商誉的要素具有多元性和不确定性，这些要素相互配合共同反映和影响商誉。

具有良好商誉的终极意义在于获得超额利润，而最直接的表现就是顾客对特定商品生产经营者或特定品牌的选择，即对商号或商标的偏好。由此可见，对商号、商标的选择源于良好的商誉，但这个过程在现实中被忽略了，商号、商标与商誉的价值具有同一性，从这个意义上说，商号、商标是商誉的载体，是商誉据以彰显自我的方式。

内容和形式的相互作用首先表现在内容决定形式。如果说商号和商标有价值，其价值的主要源泉也在于它们所指向的商品生产者和商品、服务拥有吸引顾客的能力，而不是商号和商标本身如何动听、好看。

但商号、商标并非毫无价值。因为形式对内容有重大的反作用。选择、利用和创造适当的形式，能够促进内容的发展。

以商标为例，近年来，一些个人、公司专门从事商标设计，并进而进行注册以转让牟利。这时的商标尚未付诸使用，当然也就无从积累“商誉”，此时商标的价值又是什么呢?一个好的商标，由于其构思或设计表现力强、视觉效果好、有吸引力，容易记忆，能够使购买者将其与相关商品生产者和商品、服务产生联想、能体现产品的高品质、给人信赖感，或把握了消费心理，使用这样的商标就容易达到好的广告宣传效果，当然会在一定程度上有助于产品的营销。[10]这就是商号、商标本身的价值。

在“眼球经济”大行其道的今天，作为经营者与消费者交流的媒介，组成商标的标志本身当然具有越来越重要的作用。好的商标设计易于记忆，让人眼前一亮，固然可以吸引一部分顾客，但是消费者都是理性的经济人，他所追求的仍然是商品的功效，良好的商誉是可靠产品质量的保证，所以在消费者心目中，商标所代表的商誉才是其消费行为的决定因素。

三、商誉法律制度基本范畴研究的现实意义

以上对于商誉概念的界定及对其与商号、商标关系的分析，目的在于检视我国现有商誉法律保护制度的有关问题，从而对我国商誉保护的立法和司法实践提供指导。

(一)关于商号、商标侵权损害赔偿数额的规定

赔偿损失这一责任形式对权利人来讲是至关重要的，是救济其损害的最佳方式。

关于商号侵权损害赔偿数额的法律规定主要是《反不正当竞争法》第20条的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。”

关于商标侵权损害赔偿数额的法律规定主要是《商标法》第56条的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

关于商誉侵权的损害赔偿数额的法律规定，实务中一般也是依据《反不正当竞争法》第20条的规定进行计算与赔偿的。

根据以上对商誉与商号、商标关系的分析，商号和商标本身的价值来源于其所具有的区别于其他商品生产经营者和其他商品或服务的特定功能，其价值是有限的。很明显，以上条文将商号、商标被侵权的损失等同于因侵权所获的利益，混淆了商号、商标自身价值和它们作为商誉形式所承载的商誉的价值。因为商品生产经营者所具有的商誉才是其商品或服务被顾客选择，从而获得利益的真正源泉，所以，这些规定中的损失其实大部分是商誉的损失。

如此明显的错误为什么却被忽视?最好的解释就是，在《反不正当竞争法》出台前，法律中没有明确规定对商誉的法律保护，对商誉的保护无法可依。况且，在经济生活中，商誉与商号、商标如此密不可分，多数情况下，商号、商标法律保护制度同时也能够弥补商誉的损失，也可以对商誉进行有效的保护。这些制度一向被视为商誉法律保护制度的重要组成部分。

但是，对商标、商号等识别性标识的法律保护不能代替对商誉的法律保护。商誉与商号、商标的价值不同这一事实是客观存在的，理论上认识不到这一点，实务中就不利于实现对商誉充分、周密地保护。如果仍沿用现有模式，即用商号、商标法律保护制度对商誉进行法律保护，以下情形需要特别注意：

第一，如果注册人的商号、商标从未实际使用，那么它只是符号，无法指向特定的商品或商誉主体，此时侵权的损失仅限于识别性标识本身的价值。如果仍将侵权人之所得视为权利人之所失，以侵权人之所得赔偿权利人，实际上夸大了损失，这将会鼓励人们大量地注册和囤积商标，坐等他人侵害其商号权、商标权而收渔利。这对于通过诚实劳动积累商誉的所谓“侵权人”是不公平的。[11]这种情况下商号和商标作为形式的价值，以假定理性的交易双方在当时正常市场条件下所预期的该商号、商标的构思、设计的使用会为其商品的销售产生的作用或贡献为依据决定，主要是商号、商标的设计费用。

第二，当发生商号、商标和商誉侵权竞合时，宜充分考虑三种侵权各自的损失，以免计算损失时有所遗漏，同时也应该防止重复计算。

确定商号、商标的价值，除了考虑未经使用时其作为形式的价值外，还需要考虑商品生产经营者通过广告宣传的支出为商号、商标附加的价值。在广告对消费者的引导作用越来越突出的今天，这一价值构成了商号、商标价值的重要组成部分，它有别于基于商品、服务和商誉主体的社会评价而产生的商誉的价值。如在“Ringling”马戏团诉美国犹他州旅游局商标淡化案中，原告指出，截至1997年1月，马戏团用于“世界上最大的表演”这一标语的广告宣传的支出约有1 900万美元。可见，属于商标附加价值的广告支出的费用在商标价值中占了很大的比重。

既然商标承载了商誉的价值，那么除去商标的设计费用和广告费用，投入实际使用的商标的价值就是商誉的价值。商标价值的评估方法和体系都比较成熟，所以确定商誉侵权的损失，完全可以采取“拿来主义”的做法。如著名的可口可乐和IBM的品牌价值在2005年分别被评估为675.25亿美元和533.76美元。[12]这就可以作为商誉侵权损失的计算依据。如损失不能确定，则商誉侵权的损失等同于侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

第三，还要注意不能简单地以侵权行为的结束为限来计算侵权损失，因为侵权行为结束后，受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中，继续影响受害人的交易。[12]所以还应该对受害人因该侵权行为导致的潜在市场丧失的损失负责，间接损失的计算，可由法院委托有资质的、专业的中介机构，对被侵害的商誉进行评估。

(二)关于《反不正当竞争法》的问题

1.《反不正当竞争法》的实然地位

当不构成商号和商标侵权，只是以侵害商誉的方式进行不正当竞争时，商号和商标法律制度就无法对商誉提供保护了。此时《反不正当竞争法》开始发挥作用，它为商誉的法律保护构筑了第二道防线，起到拾漏补缺的作用。

《反不正当竞争法》的补充性是严格意义上的，而非替代性的，这是因为：商号权、商标权相对确定，权利边界清晰，而在我国民法中没有对商誉加以明确规定，它是否为独立的权利，是什么权利，都无法可依，由《反不正当竞争法》保护商誉是非常适合的。它不必清晰地界定权利，只要有权利存在，他人又采取了不道德、不诚实的手段侵害权利，法律就能排除。[8]所以应该首先适用商号、商标法律制度，在保护不足的情况下，再适用《反不正当竞争法》。反不正当竞争法只是保护商誉的辅助手段，不宜作为保护商誉的主要手段。

2.《反不正当竞争法》的应然地位

商誉的载体具有多样性，一般表现为商标、商号、域名等识别性标识，还有经营者所拥有的、具有识别性的营业场所，乃至电话号码、电子邮箱、传真号码等。[13]很明显，相关法律都可以为商誉提供一定的保护。但这却使对商誉的保护法出多门，容易导致裁判结果的不一致。既使商誉无法得到强有力的、统一的保护，也使法的权威性受到质疑。既然所有这些载体都是商誉借以表现自己的形式，与其对五花八门的形式分别进行保护，不如通过保护商誉实现统一保护。

《反不正当竞争法》明确规定了对商誉的保护，应该可以实现对商誉从而对其载体的一体保护。但是鉴于前文所论证的《反不正当竞争法》概括式规定的局限性以及商誉权本身的特点，适用《反不正当竞争法》进行统一保护尚无法实现。

另一个障碍是，《反不正当竞争法》无法完全突破“侵权人与受害人之间存在竞争关系”这一反不正当竞争行为成立的前提，否则就违反了反不正当竞争法的一般原则。而根据商誉的概念，并不排除侵害商誉的行为主体的多样性，即商誉的侵权主体绝不只限于受害人的竞争对手。

随着市场竞争程度的日益加剧，各种侵害商誉权的行为不断出现，很多情况下发生在非竞争对手之间。例如“中国餐饮业网民商誉侵权第一案”，网民在“大众点评网”上污言秽语贬损一些餐馆。为此，几家餐馆已经将“大众点评网”以及有关网民起诉至人民法院。在这一案件中，无论是原告与“大众点评网”之间，还是原告与有关网民之间都不存在竞争关系。[14]对非竞争对手之间侵害商誉权的行为，只能适用名誉权条款来规制。性质相同的商誉利益因侵害主体的不同，而分别适用不同权利条款予以保护，严重割裂了对商誉权进行保护的统一性，因此，《反不正当竞争法》必须进行相应的修改以应对现实的挑战。

总之，我国关于商誉保护的法律是零星的，散见于《民法通则》、商号与商标法律制度和《反不正当竞争法》等法律法规中，缺乏系统整合性，[8]而且尚有保护不周之处。现阶段需要完善这种交叉综合保护模式，注意各种法律之间的衔接与协调，各种法律应从不同角度、不同层次对商誉的保护进行规定，应发挥不同功能，主次有别。各种法律之间可以存在合理的交叉，但应避免无意义的重复。最终的模式，应该是以商誉概念为核心，整合现有的通过保护商誉的载体来保护商誉的法律，实现对商誉的统一保护。

[参考文献]

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【责任编辑：薛 华】

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